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Presentación

El estudio de los derechos sociales constituye todavía un desafío pendiente especialmente para la dogmática de los derechos fundamentales, sobre todo, en relación con su eficacia y realización. La calificación de tales derechos como “sociales” (“programas”) ha significado más un detrimento a su eficacia, que su consideración como materializaciones concretas de la justicia social, valor fundamental del Estado constitucional prestacional. Es por esa razón que es imprescindible reflexionar en torno a si el tratamiento de los derechos sociales puede ser acometido con los enfoques y propuestas desarrollados hasta ahora por la dogmática específicamente para los derechos fundamentales clásicos. Esta tarea no está asignada a los tribunales, sino a la ciencia del Derecho constitucional que no puede renunciar a su tarea de formular instrumentos teórico-prácticos para los grandes desafíos derivados de un Estado sobreexigido por demandas sociales justas y de una sociedad que se mueve entre la extrema riqueza de pocos y la extrema pobreza de muchos.

El Estado constitucional como Estado de prestaciones sociales no puede permanecer impasible frente a la pretendida tesis de que la economía se rige por sus propias leyes y de que el mercado es capaz de autorregularse y corregir por sí mismo sus fallas. Afortunadamente, en las democracias se trata no del gobierno de la economía o de los poderes económicos privados, sino del gobierno de la Constitución y del derecho, si bien es evidente que una democracia necesita de una economía estable para la realización de los derechos fundamentales que, como dice con razón Peter Häberle, son también derechos sociales en sentido amplio. Se trata del Estado prestacional que, superando al Estado burgués del orden y de la intervención, planifica, dirige, controla, (re)distribuye y subsidia. Ello implica que el Estado prestacional asume nuevas tareas, pero no desplaza ni anula los ámbitos de libertad de las personas para autorrealizarse. En el Estado prestacional no todo queda “a cargo” del Estado, este por el contrario abre nuevas vías de participación, cooperación y comunicación de los ciudadanos y de los grupos plurales; en esto es determinante la garantía en la teoría y en la práctica de la igualdad de oportunidades para todos y no solo para unos cuantos.

Los derechos sociales tienen particularmente una dimensión estatal-prestacional y jurídico-procesal (status activus processualis); dimensión en la que se incorpora, por ejemplo, la eficiencia como principio constitucional que despliega amplios efectos no solo en la recaudación, sino también en la organización y (re)distribución de los recursos. En ese sentido, al Estado prestacional le es exigible el cumplimiento del principio constitucional de eficiencia; lo cual no libera al ciudadano de su deber jurídico-ético de autorrealización, si está dentro de sus posibilidades, y de cooperación y participación en la sociedad y el Estado. De lo contrario, las tareas del Estado prestacional se distorsionan y se pone en riesgo el fomento socialmente justo de los derechos fundamentales de los más débiles. Estado prestacional, en ese sentido, no debe significar derechos sociales “gratuitos” para todos. Debe recordarse, como lo hace Peter Häberle, de que “¡no hay prestaciones públicas sin prestaciones personales!”. Los ámbitos de protección de los derechos sociales en referencia a las prestaciones de salud, educación, seguridad social, trabajo, entre otros, conllevan exigencias concretas para el Estado prestacional; pero también surgen exigencias orientadas hacia lo “no material”, es decir, dirigidos a la supresión también de la pobreza espiritual y ética, sobre todo, a través del acceso a la educación y a la cultura.

Un panorama completo de estos problemas derivados de los derechos sociales y del Estado prestacional nos ofrece Peter Häberle en esta obra, fecunda en ideas y propuestas razonadas y prudentes que aún hoy tienen más que nunca plena actualidad, a partir de su mirada científico-realista de la dogmática de los derechos fundamentales. Su reflexión sobre la realización de la libertad por medio de la igualdad social es una llamada de atención hasta dónde la libertad que carece de los presupuestos fácticos de su ejercicio, carece valor. De todas formas, no debería depositarse toda la confianza en el Estado prestacional que puede ser garante, pero también una amenaza para los derechos sociales; hace bien Peter Häberle en confiar, en última instancia, la realización de las prestaciones no al Estado social, sino a los ciudadanos mismos.

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El texto traducido del alemán corresponde a la ponencia completa del profesor Peter Häberle presentado en el marco de su participación como ponente, junto a Wolfgang Martens, en el Simposio de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho del Estado, realizado en Regensburg, del 29 de setiembre al 2 de octubre de 1971, y publicada luego en Grundrechte im Leistungsstaat. Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin: Walter de Gruyter, 1972, pp. 43-141. Una traducción parcial de la misma (que excluye párrafos importantes y las notas a pie respectivas), realizada por Emilio Mikunda-Franco, apareció en la obra del profesor Häberle, Pluralismo y Constitución, Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta (Madrid: Tecnos, 1.ª edición 2002, 2.ª edición 2013, reimpresión 2014, pp. 161-226). Sin embargo, dada la relevancia y vigencia incuestionable de las ideas defendidas en la ponencia original, hemos coincidido con el profesor Häberle de que una traducción integral del texto original está justificada; traducción que ahora se ofrece al lector en la presente obra.

Agradezco infinitamente al profesor Peter Häberle no solo por confiarme nuevamente la traducción de una obra de su autoría, sino también por su apoyo académico permanente, sus consejos y estímulos.

Lima, mayo de 2019.

Prof. Dr. iur. JORGE LEÓN VÁSQUEZ

Introducción*

“Una sociedad para la que la prestación lo es todo, vive bajo una Constitución para la que la prestación no significa nada (con excepción del art. 32 párrafo II)”.** Esta frase de Herbert Krüger1 tiene la intención de provocar.2 “La educación no es un bien de consumo”. Con esta tesis el ministro de educación y ciencia de nuestro país anfitrión, Hans Maier, causó sobresalto en la opinión pública a inicios de 1971: se debería aminorar la “pura actitud basada en la exigencia de demandas sociales al Estado” y no se podría argumentar en categorías de la “gratuidad político-educativa”.3 Estos impulsos indudablemente no “concertados” desde el norte y el sur sugieren, no solo por razones geográficas, buscar la solución en el centro.

* Por la crítica y ayuda con el aprovisionamiento de material, agradezco a los asistentes del Instituto para el Derecho Público en Marburg/L.: H. Trautmann y J. Mengel

** N. del T. El art. 33 párrafo II de la Ley Fundamental dice: “Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier cargo público según su idoneidad, su capacidad y su rendimiento profesional”.

1 En: Der Staat 10 (1971), pp. 1 y ss. (13).

2 “Prestación” se ha convertido en un concepto clave de la teoría del Estado.

3 SZ N.° 48 de 25.02.1971, p. 19: ¿Los derechos fundamentales son garantías gratuitas? – Véase además la advertencia de G. Grass frente al “fetiche del principio prestacional formulado”, en: FR de 26.3.1971, p. 18. – Véase el lamento de Fack, en: FAZ de 7.7.1971, p. 1 sobre la destrucción de “la motivación prestacional” en las universidades. Fack habla de una “colisión inquietante para el ciudadano entre la sociedad prestacional y la estatalidad prestacional hipertrofiada que elimina todos los riesgos de la vida y desea en lo posible igualar demasiado”.

Primera Parte
Inventario científico-realista

I. Problema

La cuestión de partida de nuestro tema se debe abordar desde una perspectiva científico-realista (H. Heller).4 Dado que los textos constitucionales y la dogmática solo se “orientan” de forma rudimentaria hacia “los derechos fundamentales en el Estado prestacional”, se debe preguntar por el Estado prestacional y “su” sociedad de prestaciones en la realidad, en el sentido de un análisis del problema y de la realidad,5 así como por las tareas de la dogmática de los derechos fundamentales dentro de esta realidad.

La tipología de formas y la técnica jurídica del Estado burgués de derecho siguen teniendo relevancia para los derechos fundamentales en el Estado de prestaciones, pero no son suficientes.6 Nuestra ciencia no debería persistir en este status quo de la dogmática sofisticada. Esta no puede ser su punto arquimédico. Un futuro en el cual el peligro para la libertad del ciudadano y su derecho a la existencia digna continuamente se incrementa, exige una ciencia que conozca sus tareas productivas y prácticas, y haga frente a la realidad de lo público.

Incluso este punto de vista “científico-realista” tiene sus presupuestos ideológicos y su opción política: estos deben ser dados a conocer en la medida de lo posible, para que puedan ser discutidos. Aparte de ello, este tema conduce a los problemas últimos y penúltimos de la teoría del Derecho constitucional: al concepto de Estado, a la comprensión de los derechos fundamentales y de la constitución, al conflicto en torno al exceso del “pensamiento de las pretensiones y de los límites” en el ámbito de los derechos fundamentales.

4 Staatslehre, 1934, especialmente pp. 37 y ss. – Wieacker, Jur. Jahrb. 9, tomo (1968/69) 1 (p. 28): “la referencia a la realidad de la ciencia jurídica es un tema principal, quizá el tema fundamental de nuestra responsabilidad profesional”.

5 Compárese, Eichenberger, Leistungsstaat und Demokratie, 1969, especialmente pp. 7 y s.

6 Las transformaciones que no conducen al Estado burgués de derecho y sus derechos fundamentales liberales, así como sus institutos correspondientes (las normas clásicas como leyes de intervención, la reserva de ley como reserva de intervención), lo dirigen a la realidad del Estado prestacional de la justicia social, en el sentido de la Ley Fundamental como constitución concreta de una realidad social completa. Aquí se realiza la libertad ya no solamente en la defensa frente a las intervenciones estatales, sino también en la “prestación de las prestaciones estatales necesarias” (Scheuner, VVDStRL 28 [1970] p. 232).